——兼評“王老吉”商標(biāo)糾紛案
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)使用許可/商標(biāo)功能/利益博弈/激勵機制
內(nèi)容提要: 商標(biāo)使用許可制度在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要作用，但在理論研究中未給予充分重視。“王老吉”商標(biāo)糾紛案中凸顯出現(xiàn)有商標(biāo)使用許可制度的不足，通過對此案件討論的焦點問題做出評析，并分析商標(biāo)使用許可中當(dāng)事人的利益博弈，提出在該制度中應(yīng)引入激勵機制。
我國商標(biāo)使用許可制度自1982年在《商標(biāo)法》中得以確立，迄今已20年，商標(biāo)使用許可已成為商標(biāo)權(quán)人行使權(quán)利的重要形式之一，在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要作用。但是商標(biāo)使用許可制度在我國理論研究中并未給予充分的重視。商標(biāo)使用許可過程中，存在著許可人與被許可人利益的相互博弈，商標(biāo)使用許可對雙方而言均具有雙刃劍的作用，但我國現(xiàn)行商標(biāo)使用許可制度側(cè)重于維護商品質(zhì)量，保障消費者利益，制度設(shè)計僅針對許可人和被許可人的行為進行限制，缺乏對二者利益衡平的細致考量，不利于解決商標(biāo)使用許可糾紛，更不利于商標(biāo)使用許可制度功能的發(fā)揮。2012年“王老吉”商標(biāo)糾紛案件引發(fā)人們對商標(biāo)使用許可問題的大討論。本文通過對“王老吉”商標(biāo)糾紛案件中焦點問題的評析，分析商標(biāo)使用許可中當(dāng)事人的利益博弈，提出在我國商標(biāo)使用許可制度中應(yīng)引入激勵機制。
一、商標(biāo)功能的演變與商標(biāo)使用許可制度
商標(biāo)從最初出現(xiàn)即是一種使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的符號，人們通過它來識別產(chǎn)品或服務(wù)的來源及所有權(quán)，“商標(biāo)這種事物原本是為區(qū)別產(chǎn)品及服務(wù)的來源應(yīng)運而生的。這是商標(biāo)的根本功能，也是它生存的唯一理由”。當(dāng)商標(biāo)的功能被認為僅限于區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源時，如果商標(biāo)許可給其他企業(yè)使用，不同的企業(yè)使用同一個商標(biāo)，商標(biāo)指示的產(chǎn)品來源不一致會導(dǎo)致混淆，從而被認為是欺騙消費者的行為。為了防止不同生產(chǎn)者提供的產(chǎn)品之間出現(xiàn)混淆，確保產(chǎn)品來源的可識別性，商標(biāo)權(quán)的許可使用是被禁止的。
隨著社會分工的細化和貿(mào)易全球化，商標(biāo)的功能逐漸豐富。為了節(jié)約生產(chǎn)成本，一些商標(biāo)所有人采用代工廠或加工基地生產(chǎn)標(biāo)有同樣商標(biāo)的產(chǎn)品，只要同一商標(biāo)所代表的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量是同樣的，消費者依然會“認牌購物”。如美國可口可樂公司的生產(chǎn)基地遍布世界各地，僅在我國就有幾十個，由于不同生產(chǎn)基地生產(chǎn)的“可口可樂”品質(zhì)相差無幾，消費者購物賴以信任的仍然是“可口可樂”商標(biāo)，而不是尋找某一個生產(chǎn)者?？梢娚虡?biāo)所區(qū)分的不是產(chǎn)品或服務(wù)的提供者，只要商標(biāo)所指代的產(chǎn)品或服務(wù)具有一貫的品質(zhì)，消費者對產(chǎn)品的真正生產(chǎn)者并不在意。商標(biāo)并不意味著其所指示的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的高低，它所代表的僅僅是使用同一商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)的一貫質(zhì)量。
當(dāng)人們認識到商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)的真實提供者之間不具有直接指示的關(guān)系時，商標(biāo)識別功能的內(nèi)涵由以“商品提供者”為指征逐漸衍生為以“商品一貫質(zhì)量”為指征，此時，商標(biāo)所指示的商品質(zhì)量是消費者用以區(qū)分商品的依據(jù)。商標(biāo)指示“來源”的功能包含商品或服務(wù)的質(zhì)量，其實質(zhì)是遵循“來源”的另一種表達。商標(biāo)許可制度在現(xiàn)代商標(biāo)法中確立了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。為了保證商標(biāo)所指示的商品質(zhì)量具有一致性，避免因商標(biāo)許可導(dǎo)致市場混淆，各國在商標(biāo)使用許可制度中均對許可人和被許可人設(shè)定了質(zhì)量保證義務(wù)，并要求被許可人在商品上注明其名稱，以使消費者獲知商品的真實出處。這是法定義務(wù)，當(dāng)事人不能通過約定來排除。對于違反質(zhì)量保證義務(wù)的后果，有的國家規(guī)定沒有約定質(zhì)量保證條款的，許可合同無效；有的國家則對于沒有保持商品質(zhì)量一致的商標(biāo)許可，規(guī)定撤銷該商標(biāo)權(quán)。
隨著社會生產(chǎn)的發(fā)展以及市場競爭的加劇，商標(biāo)所指示的商品質(zhì)量不足以吸引消費者認牌購物，商標(biāo)使用人圍繞著商標(biāo)及使用者進行大量的廣告宣傳，塑造商標(biāo)及使用者的形象。商標(biāo)在識別功能的基礎(chǔ)上延伸出新的功能——商譽功能。到20世紀(jì)20、30年代，人們對商標(biāo)保護的主流認識已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椋?ldquo;商標(biāo)本身并不重要，它不過是更重要的東西即商譽的有形載體，商譽是實體，商標(biāo)不過是其影子，只有商譽才是需要法律保護以防止他人侵占的財產(chǎn)。”商標(biāo)不僅成為穩(wěn)定的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的代表，也成為商標(biāo)使用人在市場中的知名度、美譽度和忠誠度等方面的集中體現(xiàn)，消費者購物可能因為認同商標(biāo)所代表的產(chǎn)品或服務(wù)品質(zhì)而購買，更可能因為其所體現(xiàn)出的企業(yè)特有形象和文化而購買。商標(biāo)的商譽功能將商標(biāo)轉(zhuǎn)化為商標(biāo)使用人的發(fā)展?jié)摿?，反映商?biāo)使用人的競爭優(yōu)勢。然而商標(biāo)是商譽諸多形式載體之一，商標(biāo)本身不產(chǎn)生商譽。商譽的產(chǎn)生來源于企業(yè)的技術(shù)、資產(chǎn)、產(chǎn)品、企業(yè)組織、員工素質(zhì)、生產(chǎn)狀況、信用行為、企業(yè)文化等，因而商標(biāo)的商譽功能必然與使用商標(biāo)的特定主體發(fā)生聯(lián)系。在商標(biāo)使用許可過程中，被許可人使用商標(biāo)的行為不可避免地將自身的企業(yè)文化等因素融入到商標(biāo)商譽的形成過程中，無論是有利的還是不利的，都會對商標(biāo)所表征的商譽產(chǎn)生影響。如何引導(dǎo)被許可人在保證商品質(zhì)量之外，對商標(biāo)所表征的商譽發(fā)揮積極作用，被許可人與許可人在共創(chuàng)商標(biāo)商譽過程中的利益又如何協(xié)調(diào)，在商標(biāo)功能已延伸到表征商譽之后，這些都是商標(biāo)使用許可制度無法回避的問題，但是商標(biāo)使用許可制度在商標(biāo)法中獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)之后，未能進一步深入。“王老吉”商標(biāo)糾紛案的發(fā)生引起學(xué)界對商標(biāo)使用許可制度的反思。
二、“王老吉”商標(biāo)糾紛案引發(fā)的問題評析
2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作出裁決，廣藥集團與加多寶母公司鴻道集團簽訂的《“王老吉”商標(biāo)許可補充協(xié)議》和《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補充協(xié)議》被認定無效，鴻道集團停止使用“王老吉”商標(biāo)。2012年5月17日，加多寶集團向北京市第一中級人民法院提起撤銷該裁決的申請，2012年7月13日被北京第一中級人民法院駁回該申請。根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定，雙方簽訂的商標(biāo)使用許可合同到期后，作為“王老吉”商標(biāo)所有人廣藥集團可以收回商標(biāo)，鴻道集團作為被許可使用商標(biāo)人自合同終止之日起無權(quán)再使用該商標(biāo)。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁裁決符合法律規(guī)定，可為何這一裁決在各界引起軒然大波，從廣大消費者到媒體甚至是學(xué)者的主流觀點都是傾向于為加多寶集團鳴不平？
在“王老吉”商標(biāo)使用許可中，被許可人鴻道集團子公司加多寶集團，在使用商標(biāo)過程中大量投入對“王老吉”商標(biāo)的宣傳及推廣，在2008年汶川大地震中加多寶集團捐助1億人民幣的善舉更使得“王老吉”商標(biāo)的知名度迅速提升，2011年“王老吉”商標(biāo)價值被評估為1080億。而在商標(biāo)使用許可合同終止后，商標(biāo)所有人廣藥集團則獨享其成。大部分媒體和學(xué)者對廣藥集團的此種行為予以指責(zé)。如果被許可人對商標(biāo)的增值起到積極作用，那么被許可人的利益在許可合同終止后是否應(yīng)當(dāng)受保護以及如何保護，是“王老吉”商標(biāo)使用許可糾紛引發(fā)爭論的主要原因。
?。ㄒ唬┍景钢?ldquo;商譽的移轉(zhuǎn)”是個偽命題
商標(biāo)使用許可合同終止后，作為商標(biāo)商譽的貢獻者，被許可人加多寶集團在經(jīng)營中將商譽移植到自有商標(biāo)上，是否構(gòu)成對“王老吉”商標(biāo)的侵權(quán)？
本文認為“商譽移轉(zhuǎn)”在這個案件中是一個偽命題。有人認為加多寶集團在使用“王老吉”商標(biāo)過程中的商譽創(chuàng)造，是對“王老吉”商標(biāo)的商譽創(chuàng)設(shè)，在商標(biāo)使用許可合同終止后，一切指征“王老吉”商譽的商業(yè)標(biāo)志均不能為加多寶集團所使用。如加多寶集團不能延用原“王老吉”的包裝、裝潢；不能延用“王老吉”的宣傳廣告語，即使這些是加多寶集團投入創(chuàng)造的。如果加多寶集團使用了類似的商業(yè)標(biāo)志，則構(gòu)成對“王老吉”商標(biāo)的侵權(quán)。這種觀點實際上混淆了商標(biāo)與商譽的關(guān)系。根據(jù)上文分析，商標(biāo)與商譽的結(jié)合是商標(biāo)區(qū)分功能進一步延伸的結(jié)果。“從商譽的發(fā)展歷史分析，盡管商譽和商標(biāo)聯(lián)系緊密，但彼此是可以分離的。”如現(xiàn)代商標(biāo)法中，大多數(shù)國家對商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓不再秉持與營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓的嚴(yán)格主義，也正說明了商標(biāo)與商譽的相互獨立性。
在“王老吉”商標(biāo)糾紛案發(fā)生以后，從公眾支持加多寶集團的輿論導(dǎo)向則很清楚地表明加多寶集團在創(chuàng)設(shè)“王老吉”商標(biāo)商譽的同時也大大提升了企業(yè)自身的商譽，此時加多寶集團所享有的商譽不再是“王老吉”商標(biāo)所指征的商譽，而是專屬于加多寶集團的商譽。加多寶集團在與廣藥集團共同經(jīng)營“王老吉”商標(biāo)的過程中，加多寶集團已經(jīng)有意識地形成了自身企業(yè)的商譽創(chuàng)設(shè)，成功獲得了消費者對“王老吉”商標(biāo)之外的加多寶集團商譽的認同。在消費者的心目中，相對于綠盒“王老吉”所代表的商標(biāo)注冊人廣藥集團而言，紅罐“王老吉”已經(jīng)成為被許可人加多寶集團的商譽代表。在加多寶集團使用“王老吉”商標(biāo)時，“王老吉”商標(biāo)是其商譽的形式載體，在其使用自有商標(biāo)“加多寶”時，“加多寶”商標(biāo)就是其商譽的形式載體。在商標(biāo)使用許可協(xié)議終止后，廣藥集團可以收回加多寶集團對“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)，卻無法割裂公眾對加多寶集團商譽的認同。因而加多寶集團修改原有使用“王老吉”商標(biāo)時的宣傳廣告用語及在原有紅罐包裝、裝潢上使用“加多寶”商標(biāo)，明確告知消費者原有商品的商標(biāo)更換，是對其自有商譽的合理應(yīng)用，也體現(xiàn)出對公眾信賴?yán)娴淖鹬?，不存?ldquo;王老吉”商標(biāo)商譽的移轉(zhuǎn)。
?。ǘ┥虡?biāo)增值的分配在現(xiàn)行法律制度下欠缺法律依據(jù)
從1997年廣藥集團授權(quán)加多寶集團母公司香港鴻道集團獨家使用“王老吉”商標(biāo)生產(chǎn)銷售紅色紙包裝及紅色鐵罐裝涼茶飲料之后，經(jīng)過加多寶集團的大力宣傳及推廣，王老吉涼茶的銷量從2002年的1億元，飛速增長至2011年的約180億元，超越可口可樂在我國的銷售額，成為國內(nèi)飲品行業(yè)的老大。2010年“王老吉”商標(biāo)的價值更是飆升到千億元，成為超過“海爾”的我國第一大品牌。在“王老吉”商標(biāo)巨大的價值增值中，加多寶集團對此所進行的巨額投入公眾有目共睹。在“王老吉”商標(biāo)許可使用合同終止后，加多寶集團是否享有分配該商標(biāo)增值的權(quán)利，以及如何對商標(biāo)增值進行確定和分配，成為王老吉商標(biāo)糾紛案中的另一個爭議焦點。
目前在我國，被許可使用人對商標(biāo)增值部分的分配尚沒有法律依據(jù)，不過多數(shù)人認為，如果將商標(biāo)巨大的增值價值歸商標(biāo)權(quán)人則是極其不公平的。因而有學(xué)者提出建議，“在這種背景下，最好的辦法便是企業(yè)通過協(xié)議的方式對相關(guān)問題作出明確的約定。針對商標(biāo)許可使用合同，雙方可以約定由商標(biāo)許可人負責(zé)許可期間的宣傳與推廣，也可由被許可人負責(zé)許可期間的宣傳推廣，同時對商標(biāo)增值的分割問題明確約定。”雖然不少人認為商標(biāo)的增值部分很難計算，無法分配，仍然有文章對加多寶集團分配“王老吉”商標(biāo)增值部分做出具體設(shè)想：“廣藥集團收回‘王老吉’商標(biāo)使用許可，或許可以根據(jù)‘王老吉’商標(biāo)的現(xiàn)在評估價值減去1997年時的評估價值，得出許可使用期間的商標(biāo)增值價值，然后雙方再根據(jù)具體情況對‘王老吉’商標(biāo)價值增值部分進行合理的劃分，并通過折價補償?shù)姆绞竭M行收回。”當(dāng)然在我國現(xiàn)有商標(biāo)資產(chǎn)評估體系下，此種分配增值方法還不具有實際操作性，仍需進一步斟酌。
也有文章從我國現(xiàn)有法律框架下，為商標(biāo)被許可使用人對商標(biāo)增值部分的利益分配尋找支撐的理論基礎(chǔ)。“物權(quán)法中的添附規(guī)則，尤其是加工的規(guī)則，可以被同為保護排他性財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)制度所借鑒。添附規(guī)則中涉及的物權(quán)和債權(quán)問題，分別涉及到權(quán)屬界定和利益分配兩重問題。不過，在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)相應(yīng)規(guī)則的時候，也要充分考慮到無形財產(chǎn)的特殊性。”對于商標(biāo)增值部分的利益分配問題，該文也認為同樣可以參照加工規(guī)則。“如果注冊人與使用人并未約定商標(biāo)增值的利益歸屬，那么雙方就此可能構(gòu)成無因管理、侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系。在無因管理的關(guān)系之下，注冊人如果受領(lǐng)商標(biāo)的增值利益，則在所得利益范圍內(nèi)對使用人負償還費用的責(zé)任。如商標(biāo)雖然客觀上增值，但對注冊人仍造成損害，注冊人可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任向使用人請求損害賠償。商標(biāo)增值對注冊人同時可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，注冊人?yīng)當(dāng)返還現(xiàn)存利益，但此時若違反注冊人計劃，則屬強迫得利而無須返還。”本文認為，知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，在民法原則中尋根溯源來解決知識產(chǎn)權(quán)問題的思路值得認可，但如果生搬硬套物權(quán)法的具體規(guī)則來解決知識產(chǎn)權(quán)問題則有可能南轅北轍。
“商事活動是主體自由意志的體現(xiàn)，法律預(yù)留了空間，通過合同可以自由協(xié)商。企業(yè)最好的解決辦法是通過協(xié)議的方式對相關(guān)問題作出明確的約定。”雖然簽訂商標(biāo)使用許可協(xié)議是合同行為，屬于私法調(diào)整的范疇，應(yīng)注重雙方當(dāng)事人的意思自治。但商標(biāo)的使用許可歸根結(jié)底是商標(biāo)權(quán)人行使商標(biāo)權(quán)的結(jié)果，商標(biāo)是否可以許可使用，只能由商標(biāo)權(quán)人決定。由于商標(biāo)的根本功能在于區(qū)分商品來源，在商標(biāo)法中不存在強制使用許可制度。在商標(biāo)使用許可中，被許可人的使用行為除了要受到商標(biāo)法的限制，還要受到商標(biāo)權(quán)人的約束。在商標(biāo)使用許可中，如果僅依靠當(dāng)事人的自由協(xié)商，被許可人的利益很難獲得保障。如果當(dāng)事人對于商標(biāo)價值增值部分的分配無明確約定時，雙方當(dāng)事人的糾紛又該如何解決？“王老吉”商標(biāo)糾紛案中，雙方當(dāng)事人未就商標(biāo)增值部分的價值分配作出約定，事后亦未對此作出補充協(xié)議，那么根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，加多寶集團分配商標(biāo)增值價值沒有依據(jù)，對廣藥集團的行為最終還是落到了市場經(jīng)濟中企業(yè)經(jīng)營的道德評判中，從而對“王老吉”商標(biāo)的商譽帶來消極影響。從這方面而言，廣藥集團的損失遠遠比商標(biāo)增值分配的損失大得多。這是廣藥集團經(jīng)營策略的失誤，也是制度不盡完善的必然后果。因而本文認為，商標(biāo)使用許可制度應(yīng)當(dāng)就商標(biāo)價值增值相關(guān)內(nèi)容設(shè)置引導(dǎo)性規(guī)定，既可以促成當(dāng)事人就該事項作出明確約定，也有利于在當(dāng)事人未有明確約定情形下確定解決糾紛的規(guī)則。
三、商標(biāo)使用許可中當(dāng)事人的利益博弈與商標(biāo)使用許可制度完善
在現(xiàn)代社會，商標(biāo)使用許可制度已不僅是商標(biāo)權(quán)人普遍采用的一種商標(biāo)經(jīng)營手段和營銷策略，同時也成為被許可人得以利用的企業(yè)發(fā)展策略。商標(biāo)許可人通過商標(biāo)使用許可，可以提高商標(biāo)在消費者中的認知度，增大產(chǎn)品或者服務(wù)的市場占有率，迅速擴張市場份額，從而達到商標(biāo)升值的效果，同時又能收取穩(wěn)定可觀的商標(biāo)使用許可費，獲得更多的商標(biāo)收入。對于大多數(shù)被許可人而言，在獲得商標(biāo)使用許可之后，借助被許可使用商標(biāo)已經(jīng)形成的市場影響力，搭便車，“傍”名牌，無須花費太多的人力、財力以及時間成本創(chuàng)造培養(yǎng)自己的品牌，即能夠獲得可觀的市場份額。因而從利用商標(biāo)獲得企業(yè)發(fā)展的最終目的而言，商標(biāo)許可人與被許可人能夠取得共贏的效果。但是作為商標(biāo)使用許可合同的相對方，雙方也存在著利益博弈。
第一是商標(biāo)許可費。對許可人而言，對商標(biāo)使用費的收取當(dāng)然是越多越好。在被許可人使用商標(biāo)獲益無法保障的情形下，許可人往往希望通過收取一次性高額使用費以保障自己穩(wěn)定的收入。當(dāng)被許可人獲益豐富的情況下，許可人往往希望將使用費與被許可人的獲益相關(guān)聯(lián)。被許可人在這方面則恰恰相反。
第二是商標(biāo)使用許可類型。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中將商標(biāo)使用許可的類型分為普通許可、排他許可和獨占許可。普通許可的被許可人不能排斥許可人的實施，許可人還可以與他人簽訂相同類型的許可使用合同。排他許可中除了許可人使用之外，被許可人是唯一獲得許可使用商標(biāo)的人。獨占許可中則在約定范圍內(nèi)，被許可人享有獨占使用商標(biāo)的權(quán)利，許可人及第三人均不得使用該商標(biāo)。對許可人而言，由于普通許可允許許可人對多人許可使用商標(biāo)，即使一份普通許可使用費較排他許可及獨占許可使用費低，累計來看許可人僅通過商標(biāo)權(quán)的普通使用許可即可以獲得高昂的商標(biāo)使用許可費，因而實踐中許可人多傾向于簽訂普通許可合同。但對被許可人而言，如果商標(biāo)被多次許可使用，商標(biāo)的識別功能、品質(zhì)保證功能和廣告競爭功能都會在一定程度上弱化，市場為眾多相同商標(biāo)使用者瓜分。為了能在市場上取得獨占或排他的地位，被許可人更傾向于簽訂獨占或排他許可合同。
第三是商標(biāo)宣傳及推廣。對于被許可人參與商標(biāo)宣傳，許可人喜憂參半，一方面被許可人對商標(biāo)的宣傳投入，減少了商標(biāo)許可人的宣傳成本，卻進一步提高了商標(biāo)在消費者中的知名度，有利于增加商標(biāo)的價值；另一方面，被許可人利用商標(biāo)的宣傳及推廣，宣傳企業(yè)自身，讓消費者在認識商標(biāo)的過程中對被許可人有了認識，這在一定程度上給許可人帶來商標(biāo)功能弱化的后果。因而實踐中許可人往往主張在商標(biāo)許可使用過程中由其統(tǒng)一控制商標(biāo)的宣傳及推廣。對被許可人而言，由于許可人在合同使用期限屆滿時有權(quán)收回該商標(biāo)的使用，如果被許可人投入太多，則在使用許可合同終止后，被許可人的投入即為許可人謀取了利益。因而實踐中大多數(shù)被許可人對商標(biāo)的宣傳及推廣持謹(jǐn)慎態(tài)度。
經(jīng)濟學(xué)上對博弈的狀態(tài)分為零和博弈與非零和博弈，它們分別代表經(jīng)濟活動中參與人所存在的兩種利益關(guān)系：沖突與一致。零和博弈是博弈人之間的利益相沖突，這種情況下，以最大化為原則的決策者的決策目標(biāo)或者是使自己的利益最大化或者是使對方的損失最大化。非零和博弈則表現(xiàn)為博弈人之間的利益具有一致性；博弈雙方共同采取行動或者兩者都有新增利益，亦或者沒有一個人的利益會減少。法律制度是對人們利益關(guān)系的機制設(shè)計，也是人與人之間利益關(guān)系的一種契約規(guī)則。與之相對應(yīng)，如果法律制度設(shè)計使得部分人新增的利益，是以另外一部分人的利益減少為代價，那就是一種零和博弈的制度形式。如果博弈雙方的行為都增加社會總的收益，或者部分參與人的新增利益并不會導(dǎo)致另一部分人利益的減少，那么這種制度就是非零和博弈的制度形式。根據(jù)以上分析，商標(biāo)使用許可中許可人與被許可人之間的利益博弈并不是相互沖突，雙方的行為結(jié)果中一方利益最大化，并不導(dǎo)致另一方損失最大化，那么商標(biāo)使用許可制度就是一種非零和博弈的制度形式。如何在制度設(shè)計中突出雙方的利益一致性，激勵當(dāng)事人的行為主動性，增加社會總收益，則是該制度設(shè)計中應(yīng)當(dāng)考量的重要因素。
從現(xiàn)行商標(biāo)許可使用制度來看，商標(biāo)許可使用制度的設(shè)計更多是對當(dāng)事人行為的限制。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第40條規(guī)定：“商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。”另外，許可人許可他人使用商標(biāo)的范圍不得超過商標(biāo)權(quán)的范圍，許可范圍可以包括商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的全部商品類別，也可以是部分商品類別。在合同期內(nèi)，許可人應(yīng)保證注冊商標(biāo)有效。商標(biāo)使用許可合同還應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案，備案與否不影響許可合同的效力，不經(jīng)商標(biāo)局備案的許可合同不能對抗第三人。這些規(guī)定雖然是商標(biāo)法保護消費者利益的立法價值體現(xiàn)，但如果不顧及雙方當(dāng)事人的利益博弈及平衡，那么作為一項財產(chǎn)權(quán)制度，商標(biāo)使用許可制度則不盡完善。
從實際來看，商標(biāo)的價值就是在商標(biāo)使用過程中不斷地增值。被許可人作為商標(biāo)的使用者，其使用行為視同商標(biāo)權(quán)人的使用，如果商標(biāo)權(quán)人許可他人使用商標(biāo)，即使自己連續(xù)3年不使用商標(biāo)，也不會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的撤銷。被許可人無疑是商標(biāo)價值的貢獻者之一，其對商標(biāo)增值所付出的投入理應(yīng)有所回報。如果許可協(xié)議終止后，商標(biāo)的增值一律歸屬于商標(biāo)權(quán)人，被許可人針對商標(biāo)價值的創(chuàng)造活動的積極性，必然會受到抑制，這與財產(chǎn)法上“鼓勵經(jīng)濟價值創(chuàng)造及保持”的目的背道而馳。同樣，商標(biāo)許可使用制度如果僅僅考量公眾信賴?yán)娴谋Ｗo，限制當(dāng)事人的行為，則無法避免利益博弈下的當(dāng)事人道德風(fēng)險問題，不僅不能將財產(chǎn)制度的功能發(fā)揮出來，甚至?xí)l(fā)人們對制度本身的質(zhì)疑。
我們要解決的不是對商標(biāo)使用許可中當(dāng)事人的道德約束，更不是對當(dāng)事人進行道德評判就能避免類似糾紛的再發(fā)生。從心理學(xué)上講，人的任何行為都需要不斷地被激勵，這種激勵可以是物質(zhì)的獎勵、他人的認可，也可以是自我的認可，重要的是一個人必須感到其努力所能帶來自身福利的變化。財產(chǎn)制度所應(yīng)發(fā)揮出的激勵功能主要體現(xiàn)在界定法律上的利益關(guān)系、界定不同利益主體之間的利益分配關(guān)系，明確不同利益的歸屬，這些則是通過賦予權(quán)利（權(quán)力）、明確責(zé)任、強制約束等法律規(guī)范的設(shè)置來實現(xiàn)。如果在許可人與被許可人之間進行合理的利益分配和風(fēng)險配置，將許可人與被許可人的投入與獲益相掛鉤，產(chǎn)生利益趨同效應(yīng)，使許可人與被許可人形成利益和風(fēng)險的共同體，則可以減少道德風(fēng)險和糾紛成本。因而在激勵機制的考量下，商標(biāo)使用許可制度中應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人在許可合同中加入“利益分享及風(fēng)險分擔(dān)”條款。為了激發(fā)被許可人創(chuàng)造商標(biāo)價值的積極性，應(yīng)確認商標(biāo)使用許可中被許可人對商標(biāo)增值部分予以分配的權(quán)利，同時明確許可人在被許可人造成商標(biāo)價值損失時有權(quán)要求賠償。