為保護民間文學藝術作品的著作權，保障民間文學藝術作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術的傳承和發(fā)展，國家版權局起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》，并于今年9月向社會公開征求意見。筆者對該《征求意見稿》規(guī)定的作品類型、權利主體、權利內容、記錄者地位等幾方面進行了探討，提出作品類型需要完善、權利主體要明確、權利內容要增加、記錄者地位需界定等諸多建議，以期對完善該《征求意見稿》有所裨益。

如何完善民間文學藝術作品著作權保護？

今年9月，國家版權局公布了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），面向社會公開征求意見。筆者認為，《征求意見稿》涉及民間文學藝術作品類型、權利主體、權利內容、記錄者的地位及其權利與義務等幾個條款還有諸多不妥之處，比如對作品類型的規(guī)定不夠完善，還應增加史詩、謎語、民間雕刻、陶藝、瓷藝等作品類型；權利主體不夠明確，需要明確民族、族群、社群的范圍以及“特定”的含義；權利內容有待增加，應納入翻譯、展覽、匯編、出租、廣播、攝制影視作品等權利以及類似于鄰接權下的某些權利；記錄者地位需界定清楚，應明確規(guī)定記錄者的權利和義務。

作品類型需完善

如何確定民間文學藝術作品的類型，筆者認為，應采取列舉式與概括式相結合的模式，列舉有關民間文學藝術作品時要根據(jù)現(xiàn)有研究，盡量詳細，然后加以概括式規(guī)定。

筆者認為，《征求意見稿》對民間文學藝術作品類型的規(guī)定，有兩個問題值得思考：一是第一類可以增加史詩、謎語等作品；第四類作品類別可以增加民間雕刻、陶藝、瓷藝、木器、漆器、飾品、編織、刺繡、服飾、樂器。二是應當在第四類之后增加一個彈性條款——“其他形式”，同時把“民間文學藝術作品包括但不限于以下類型”修改為“民間文學藝術作品包括以下類型”，修改后的措辭更符合我國立法用語的習慣，如我國現(xiàn)行憲法第六十二條對全國人民代表大會職權的規(guī)定、著作權法第三條對作品類別的規(guī)定、第十條對著作權權項的規(guī)定等均采用“具體列舉”加“彈性條款”這種立法用語。

權利主體要明確

權利主體是民間文學藝術等傳統(tǒng)文化資源知識產權保護的難點之一?！墩髑笠庖姼濉返谖鍡l把“特定的民族、族群或者社群”規(guī)定為民間文學藝術作品的權利主體，這值得肯定，但還存在以下幾個問題：一是需要明確規(guī)定民族、族群、社群的范圍；二是在民族、族群或者社群外，還應加上家族或者家庭，在很多情況下，家族或者家庭也是某一民間文學藝術作品的傳承主體；三是如何明確“特定”的含義？“特定”是指有關民間文學藝術作品起源地、當下事實上的傳承地、使用地或者實際控制地？由于文化間自然交流、傳播或者其他不可抗拒原因所引起的民間文學藝術作品由某地的民族、族群、社群、家族、家庭，然后流傳至其他地區(qū)，而該地區(qū)的民族、族群、社群、家庭或者家族對其進行傳承、使用，從而形成實際控制的，實際控制地的特定民族、族群、社群、家族、家庭對該民間文學藝術作品也享有著作權。

因此，“特定的民族、族群、社群”是指有關民間文學藝術作品起源地或者實際傳承地、實際使用地、實際控制地的民族、族群、社群、家庭或者家族等。綜上所述，筆者建議將第五條修改為，民間文學藝術作品的著作權歸有關民間文學藝術作品起源地、或者基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有關民間文學藝術作品流出起源地而形成的實際傳承地、實際使用地、實際控制地的民族、族群、社群、家族或者家庭所有。

在一般財產權法中，權利所有者通常直接行使自己對有關財產的所有權。但是，在權利主體自行行使權利導致成本過高時，就會形成替代性的制度，如著作權法就構建了著作權集體管理制度?！墩髑笠庖姼濉吩谝欢ǔ潭壬衔樟酥鳈嗉w管理制度，對國務院著作權行政管理部門指定的專門機構（下稱專門機構）賦予了著作權集體管理組織的職能，但是其又超越了集體管理組織的職權，即行使了民間文學藝術作品所有者才能享有的許可權及洽談報酬的權利?；谶@一規(guī)定，《征求意見稿》第十六條規(guī)定，使用者依照第八條規(guī)定取得專門機構許可并支付合理報酬后使用民間文學藝術作品，該民間文學藝術作品的著作權人提起訴訟的，使用者不承擔賠償責任。按照這一規(guī)定，如果專門機構瀆職而導致民間文學藝術作品著作權人利益受損時，后者還不能要求使用者承擔賠償責任。這一條款在理論上違背了財產權法的基本邏輯，在實踐上將使民間文學藝術作品著作權人的利益受到損害，應當取消專門機構的許可權。但是，由于民間文學藝術作品具有一般作品的共性，著作權集體管理制度也可以適用于民間文學藝術作品。為此，經過授權，專門機構可以以自己的名義對民間文學藝術作品行使著作權或者與著作權有關的權利。

筆者認為，《征求意見稿》對民間文學藝術作品訴訟主體的規(guī)定存在如下問題：《征求意見稿》直接把專門機構規(guī)定為訴訟主體，不需要取得著作權人的許可，缺乏對著作權人的尊重。筆者建議，著作權人代表和專門機構經過民間文學藝術作品著作權人的授權，可以享有訴訟權，但應將有關事項及時通知著作權人或者著作權人代表。

權利內容待增加

《征求意見稿》第六條對權利內容進行了詳細規(guī)定，筆者認為，該條款主要存在兩個問題：一是翻譯、展覽、匯編、出租、廣播、攝制影視作品等權利未被納入；二是類似于鄰接權下的某些權利沒有被納入，如制作錄音錄像或者廣播節(jié)目、現(xiàn)場直播等權利。故在經濟權利方面，應當增加展覽、翻譯、匯編、廣播、現(xiàn)場直播、攝制影視作品、制作錄音錄像或者廣播節(jié)目等權利。因為民間文學藝術作品與普通作品不同，實際上涵蓋現(xiàn)行鄰接權制度下的表演者權、音像制品制作者權的部分內容，而不僅限于復制、發(fā)行、表演、改編等狹義著作權的范疇。另外，向公眾傳播權應改為我國現(xiàn)行著作權法所規(guī)定的信息網絡傳播權，與現(xiàn)行著作權法保持一致。綜上所述，筆者建議將第六條第三款修改為以復制、發(fā)行、表演、改編、展覽、翻譯、匯編、出租、廣播、現(xiàn)場直播、攝制影視作品、制作錄音錄像和廣播節(jié)目或者通過信息網絡向公眾傳播等方式使用民間文學藝術作品。

記錄者地位需界定

記錄者對民間文學藝術作品的記錄行為，類似于錄音錄像行為。記錄行為使口頭的民間文學藝術作品固定化，是使民間文學藝術作品得以延續(xù)的重要措施之一。筆者認為，記錄行為屬于著作權法上的復制行為，將影響所有者對民間文學藝術作品的控制。因此，記錄者的記錄行為須得到民間文學藝術作品權利主體的同意，且未經權利主體許可，不得實施復制和發(fā)行等相關使用民間文學藝術作品的行為。

對于這種記錄行為，記錄者沒有投入創(chuàng)造性勞動。對于所記錄的民間文學作品，其著作權歸口述人和表演者或者其所屬民族、族群、社群、家族、家庭所有。但是，記錄人對該記錄付出了勞動，應享有傳統(tǒng)財產權意義上的所有權和控制權，他人不得擅自使用，如把他人記錄的民間歌曲中的一個或者幾個樂句，作為自己的樂曲中的一部分進行使用等。這種所有權和控制權，也可以解釋為一種類似于錄音錄像制作者對錄音錄像制品享有的權利。

記錄者對表演者所表演的民間音樂、舞蹈的記錄，將形成一個音像制品。上述表演者相當于鄰接權中的表演者，對其表演享有表演者權。而對這種表演進行記錄的記錄者，相當于音像制品制作者，其享有類似音像制品制作者的權利，對其記錄的民間文學藝術作品享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬等權利。筆者建議，記錄者在搜集、記錄民間文學藝術作品時，應取得有關民間文學藝術作品起源地、基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有關民間文學藝術作品流出起源地而形成的實際傳承地、實際使用地、實際控制地的民族、族群、社群、家族、家庭的書面同意，并不得侵犯其根據(jù)該條例第六條享有的權利。(嚴永和  馬雅雍 作者單位：中南民族大學法學院）

連接:民間文學藝術作品著作權保護條例相關規(guī)定

《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定，民間文學藝術作品是指由特定的民族、族群或者社群內不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學藝術的表達。

民間文學藝術作品包括但不限于以下類型：

（一）民間故事、傳說、詩歌、歌謠、諺語等以言語或者文字形式表達的作品；

（二）民間歌曲、器樂等以音樂形式表達的作品；

（三）民間舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝等以動作、姿勢、表情等形式表達的作品；

（四）民間繪畫、圖案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立體形式表達的作品。

第五條規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。

第六條規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權人享有以下權利：

（一）表明身份；

（二）禁止對民間文學藝術作品進行歪曲或者篡改；

（三）以復制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學藝術作品。

第八條規(guī)定，使用民間文學藝術作品，應當取得著作權人的許可并支付合理報酬，或者向國務院著作權行政管理部門指定的專門機構取得許可并支付合理報酬。

使用者向專門機構申請許可的，應當說明其使用民間文學藝術作品的名稱、數(shù)量、范圍以及期限等信息。除非有特殊原因，專門機構不得拒絕授權。使用者支付的合理報酬一般按照其使用民間文學藝術作品的經營額的百分比計算，具體比例由專門機構根據(jù)實際情況確定。

民間文學藝術作品的著作權人或者專門機構不得向任何使用者授予專有使用權。

特定的民族、族群或者社群的成員基于傳承目的以傳統(tǒng)或者習慣方法使用本民族、族群或者社群的民間文學藝術作品，無需履行本條第一款程序。