在知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展中，一個值得注意的現(xiàn)象是知識產(chǎn)權(quán)中的公共領(lǐng)域有不斷被削減的趨勢，而知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)本身則有不斷擴張之勢。在被擴張的知識產(chǎn)權(quán)中，原來留存在公共領(lǐng)域中的是以前被認為沒有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息，后來被不斷地從知識“共有物”中移除并轉(zhuǎn)化成私人的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法律制度集中于對個人創(chuàng)造性勞動的報酬，使得科學(xué)、文化和社會等原本的公共領(lǐng)域越來越成為他人的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)制度的一些原理和觀念如獨創(chuàng)性、發(fā)明和所有權(quán)的觀念也影響到從公有中不斷地取走知識共有物，并為獲得私人財產(chǎn)權(quán)不斷提供正當(dāng)性——強調(diào)授予發(fā)明創(chuàng)造者、作者、商標注冊人以知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，并認為授予這種專有權(quán)對于確保持續(xù)的生產(chǎn)力活動是絕對必要的。

    公共領(lǐng)域是在知識產(chǎn)權(quán)法理論中被廣泛使用的概念。公共領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍關(guān)系密切。在英美法系國家，知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域理論是通過判例法發(fā)展的。從公共領(lǐng)域的角度認識知識產(chǎn)權(quán)法律的理念和精神，是從更高的角度理解知識產(chǎn)權(quán)的制度價值和知識產(chǎn)權(quán)這一專有權(quán)的更深一層內(nèi)涵所必需的。
公共領(lǐng)域的定義

    公共領(lǐng)域是理解知識產(chǎn)權(quán)法律價值構(gòu)造的一個十分有用的術(shù)語。從歷史發(fā)展的角度看，羅馬法中明確了公有物（res publiae）和共有物（res commons）為公共使用的財產(chǎn)，它們?yōu)樯鐣兴腥斯餐碛小＿@被看作是知識產(chǎn)權(quán)“公共領(lǐng)域”賴以建立的思想基礎(chǔ)。
公共領(lǐng)域這一術(shù)語是從不動產(chǎn)領(lǐng)域中借用的概念。如在美國，早期使用公共領(lǐng)域這一術(shù)語描述的是由聯(lián)邦政府享有并由其銷售、出租或者授予公眾中成員的土地。在19世紀末當(dāng)《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》從法語中借用這一術(shù)語后，它在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐漸被廣泛地使用。

    “公共領(lǐng)域”或者說“公有領(lǐng)域”是在知識產(chǎn)權(quán)法律理論中被廣泛使用的概念。在本文中，“公共領(lǐng)域”與“公有領(lǐng)域”是同一個概念。公共領(lǐng)域獲得承認和確立的最基本的哲學(xué)理由是，知識產(chǎn)權(quán)人無權(quán)占有知識產(chǎn)品中沒有作出創(chuàng)造性貢獻的部分。

    知識產(chǎn)權(quán)法律保護的知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，在這種專有權(quán)之外的知識產(chǎn)品則處于公有領(lǐng)域。通常是沒有納入到知識產(chǎn)權(quán)法律中的知識創(chuàng)造成果、保護期限已經(jīng)屆滿的知識創(chuàng)造成果以及權(quán)利人放棄知識產(chǎn)權(quán)的成果。專有權(quán)之外的處于公有領(lǐng)域的知識產(chǎn)品是人類共同的知識財富，也是典型的“知識共有物”。這種知識共有物是知識產(chǎn)權(quán)法律制度運行出現(xiàn)的必然結(jié)果，因為知識產(chǎn)權(quán)法律制度旨在推動人類科學(xué)、技術(shù)、文化發(fā)展和文明進步，為實現(xiàn)這一目的離不開對知識共有物的充分獲取、傳播與利用。知識產(chǎn)權(quán)保護期限制度在本質(zhì)上就是確立了知識產(chǎn)品最終成為社會公共財富的制度。隨著社會發(fā)展，越來越多的原來具有專有性的知識產(chǎn)品進入了知識共有物的范圍，人類社會也不斷進步。當(dāng)今“知識經(jīng)濟”的凸顯就是這方面的一個縮影。

    但是，在利益平衡的層面上，筆者主要關(guān)注的卻不是上述知識共有物，即處于知識產(chǎn)權(quán)這一專有權(quán)之外的知識產(chǎn)品，而是知識產(chǎn)權(quán)這一專有權(quán)本身中存在的公有領(lǐng)域。公共領(lǐng)域是從專有權(quán)中剝離出的可以為公眾自由利用的部分。從這個意義上理解公共領(lǐng)域，可以發(fā)現(xiàn)，如果對公共領(lǐng)域的東西授予專有的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)通過一定的機制使其回到公共領(lǐng)域中去，否則會侵害公眾自由利用公共領(lǐng)域知識和信息的權(quán)利。

    當(dāng)然，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律中公共領(lǐng)域的概念，學(xué)者們?nèi)源嬖诓煌闹鲝?，而研究知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域問題，首先面對的是對公共領(lǐng)域的概念理解——它從不同角度可以得出不同的結(jié)論。如有些學(xué)者主張，在知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境中，公共領(lǐng)域描述的是構(gòu)成了沒有資格獲得私人所有權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)成份的真正的公有物。較早研究公共領(lǐng)域理論的戴威德·蘭恩吉在2003年又為公共領(lǐng)域提供了一個明確的、給人印象深刻的定義：公共領(lǐng)域是為創(chuàng)造性表達提供“避難所”的地方……它像一個家，無論何時你去那里，都可以接受并任由你占有。從直覺上看，公共領(lǐng)域似乎與公共政策或法律原則相聯(lián)系，它是法律保護手段被窮盡后所留下的東西。公共領(lǐng)域的討論是針對具體環(huán)境的，在不同環(huán)境下考慮的因素不同。當(dāng)涉及需要鼓勵某種保護的新形式或需要限制某種保護的形式時，對公共領(lǐng)域的討論角度也可能不同。

    公共領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍存在敏感的關(guān)系。在探討公共領(lǐng)域問題時，學(xué)者們關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)法律的保護范圍是應(yīng)更廣泛些還是應(yīng)更狹窄些這樣一個問題，或集中于哪些不應(yīng)當(dāng)被保護，而不是哪些應(yīng)當(dāng)被保護的問題。并且，認為一個有活力的公共領(lǐng)域是支持知識產(chǎn)權(quán)制度所必須的。沒有公共領(lǐng)域，可能無法允許知識產(chǎn)權(quán)的存在。

    公共領(lǐng)域的內(nèi)容可以被社會公眾的任何成員所挖掘。正如有學(xué)者指出，不可避免地，定義公共領(lǐng)域?qū)⑹怯斜匾模⑶椅覀兿Ｍ谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域能夠達成一個適當(dāng)?shù)钠胶狻?br>
    國外公共領(lǐng)域理論研究

    在英美法系國家，知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域理論是通過判例法發(fā)展的。實施整個知識產(chǎn)權(quán)制度是要增加公共領(lǐng)域的容量，這在美國的司法判例中很清楚地表現(xiàn)出來了。正如有學(xué)者所指出的：“公共領(lǐng)域這一術(shù)語一般使用在案件中，比起最后的法律結(jié)論來說，它還遠遠夠不上經(jīng)驗性表達?！?nbsp; 

    20世紀80年代以來，學(xué)者們開始對知識產(chǎn)權(quán)法律理論中的這一走向作出反應(yīng)，這使得知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域問題在發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法律理論研究中占有一席之地，戴威德·蘭恩吉、杰斯咖·黎特曼、愛德華·薩繆爾等學(xué)者是其中的突出代表。例如，戴威德·蘭恩吉早在1982年即發(fā)表了一篇《重新認識公共領(lǐng)域》的文章。他認為近些年來對于公共領(lǐng)域的關(guān)注越來越少而對權(quán)利的擴張則持放任態(tài)度，以致到了不能容允的程度；他針對知識產(chǎn)權(quán)保護的膨脹增加了過多私人利益的問題，主張可以為知識產(chǎn)權(quán)法律建立一種公共領(lǐng)域理論。蘭恩吉引用了拉爾夫·布朗教授的話——“關(guān)注公共領(lǐng)域的持久的表達”。他認為，知識產(chǎn)權(quán)的公有領(lǐng)域正在被不斷地侵犯。這一事實導(dǎo)致的后果是公眾越來越失去了文化繼承物，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生新作品和其他智力創(chuàng)造成果的機會。他主張試圖授予知識產(chǎn)權(quán)利益的任何努力必須與公共領(lǐng)域中的個人權(quán)利的同等確認相匹配，每一個知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)明確地與公共領(lǐng)域相匹配。他甚至將思想和信息的公共領(lǐng)域的私有化類比為幾個世紀以前的“圈地運動”，因為越來越多的公共資源成為了私有財產(chǎn)。他試圖建立知識產(chǎn)權(quán)法律中的公共領(lǐng)域理論并極力為之辯護，還主張知識產(chǎn)權(quán)利益的確認應(yīng)當(dāng)被公共領(lǐng)域中平等地確認個人權(quán)利所抵消。根據(jù)他的見解，每一種權(quán)利應(yīng)當(dāng)回應(yīng)公共領(lǐng)域而清晰地劃出私有與公有的界限。

    沃克伊看到了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中私權(quán)的擴張以及相應(yīng)的公共領(lǐng)域空間的縮小。他提到司法對于著作權(quán)中的合理使用原則的解釋、人類基因信息的可專利性、反淡化商標法律的適用、非競爭性使用以及保護公開權(quán)的法律的擴張都是私權(quán)擴張的表現(xiàn)。他認為雖然知識產(chǎn)權(quán)的公共領(lǐng)域還沒有被耗盡或者沒有被完全地關(guān)閉，但一些危險的傾向在知識產(chǎn)權(quán)法律中已經(jīng)出現(xiàn)了。這些趨向是越來越多地將原來屬于共有文化、思想或者信息的東西進入知識產(chǎn)權(quán)的私有領(lǐng)域。這一趨向，連同所有權(quán)的經(jīng)濟、科學(xué)、政治和社會的重要性，以及在后工業(yè)社會對信息控制的重要性，要求我們仔細考慮將信息列入公共領(lǐng)域還是私人領(lǐng)域。值得注意的是，知識產(chǎn)權(quán)法律沒有很快地趕上計算機和信息技術(shù)的發(fā)展步伐，仍然默守了古登堡時代的模式。知識產(chǎn)權(quán)法律的改革不斷擴大侵權(quán)機會實質(zhì)上是以另外一種形式不斷賦予新的知識產(chǎn)權(quán)。難怪學(xué)者愛逡·黑廷格認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的不斷增長、甚至是不可避免的現(xiàn)象表明，越來越多的公眾對我們的知識產(chǎn)權(quán)制度的性質(zhì)和合法性感到不滿意。

    國外學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)不同領(lǐng)域中在確認公共領(lǐng)域方面的困境也表示了擔(dān)憂。例如，沃克伊認為法院現(xiàn)在越來越多地傾向于以信息私有化形式來抽走公共領(lǐng)域中的資料。法院和政府以犧牲公共領(lǐng)域為代價，越來越傾向于對知識產(chǎn)權(quán)人的過度保護。他指出：“作者推理”允許我們把DNA之類的東西特征化。把它放在電話簿中或者語言中，是沒有創(chuàng)作的“事實”或者“資源”?；谧髡甙严惹按嬖诘脑牧匣蚴聦嵏脑斐赡撤N“原創(chuàng)”的東西，這種術(shù)語的后來所有權(quán)要么獲得了正當(dāng)性，要么被否認。如果有足夠的人類創(chuàng)造成分，我們的知識產(chǎn)權(quán)法律將傾向于確認專有的所有權(quán)……這些東西從沒有被授予所有權(quán)的或者不能被授予所有權(quán)的公共領(lǐng)域中排除，并且“私有化”了?！白髡咄评怼睂€人改造的東西給予鼓勵和報酬，卻不合乎需要地損害了我們的公共領(lǐng)域概念。

    彼得·迦斯杰則指出，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域增加財產(chǎn)權(quán)價值的趨向勝過對知識共有物的維持。他認為，以繁榮公共領(lǐng)域為目的而關(guān)注公共利益的人們對這種偏重于保護信息的財產(chǎn)權(quán)的趨向應(yīng)予警惕。威恩蒂·戈登則以下述文字描述了這一現(xiàn)象：國家工業(yè)及制造業(yè)的因素逐漸下降，而高技術(shù)工業(yè)卻急速地增長。隨著對于經(jīng)濟自信的減弱，以服務(wù)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟越來越依賴于國家的無形資產(chǎn)。立法者和法院似乎愿意將知識產(chǎn)權(quán)的保護擴張到那些具有爭議性的財產(chǎn)。 

    對知識產(chǎn)權(quán)制度中公共領(lǐng)域的研究可以從不同角度、采取不同方法進行。例如，國外有的學(xué)者利用經(jīng)濟學(xué)原理從最佳效用目標出發(fā)，主張擴張公共領(lǐng)域而降低知識產(chǎn)權(quán)保護水平，有的學(xué)者利用洛克理論分析留存和擴充知識共有物的重要性。如威恩蒂·戈登主張：一個強大的公共領(lǐng)域?qū)τ趪铱茖W(xué)和文化的健康發(fā)展十分重要，因此應(yīng)對變革中的知識產(chǎn)權(quán)制度為公有的主張給予充分保障。她還以復(fù)制特權(quán)為例，認為作者在創(chuàng)作自己的作品時要利用先前作品作為自己創(chuàng)作素材，這導(dǎo)致作品最終成為公有的一部分，而賦予作者一些復(fù)制特權(quán)將有益無害。還有的學(xué)者解釋了豐富公共領(lǐng)域的重要性，有的學(xué)者則從歷史的角度探討智力公有物的問題。（馮曉青）